浅析商标权与著作权的关系及司法实践案例分析（上）
导语: 商标的设计经常包括了富有艺术价值的图案、文字等元素，这就导致待申请或已注册商标可能牵涉到对创造性元素所构成的作品的著作权归属及保护。本文通过对司法实践中的典型案例进行评述，简要介绍了商标权与著作权的关系和权利保护范围，以供当事人进行参考。
《商标法》第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。在先取得的著作权作为一种合法的知识产权，当然包括在内。即如果符合《著作权法》规定的“作品”的创作者在商标注册申请日前取得了著作权，则这种权利可以对抗待申请的商标。具体来说，在商标的注册申请阶段，在先的著作权人有权以侵犯在先权利为由提出异议，阻止该商标获得注册；对于已经注册的商标，在先著作权人可以申请商标局作出无效宣告。
一、 商标法对在先著作权的保护
《商标法》中没有对在先著作权规定单独条款，而是将其包括在“在先权利”这一更广泛的语境中。2017年《最高院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条和第十九条对在先的著作权作出了进一步地解释和规范，认为商标是否侵犯了他人的在先著作权应当按照《著作权法》的规定来加以判断。具体而言，需要从《著作权法》中寻求两个方面的答案：第一，争议商标是否符合《著作权法》中对“作品”的定义；第二，该作品是否先于争议商标的注册申请日取得著作权。
《著作权法》第三条采用非穷尽式列举的方式规定了什么是作品，《著作权法实施条例》第四条（以下简称《条例》）对“作品”作出了具体分类。就商标的申请类型来看，常见的涉及在先著作权的商标类型是文字商标和图形商标，可能对应的作品类型是文字作品、美术作品及摄影作品【注1】。
顾名思义，文字商标是包含了汉字或字母的商标，商标的载体虽然是文字，但商标设计中对文字的选用一般力求简洁，包含较多文字的商标很不常见，更不可能达到《著作权法》规定的小说、诗词等文字作品的标准。但是对字体、字形等元素的艺术设计则有可能使商标符合书法作品的标准。就图形商标而言，最有可能牵涉到绘画作品、雕塑作品（立体商标可能涉及）和摄影作品。
《条例》第二条规定了构成法律意义上的作品需要同时具备两个标准：“独创性”和“可复制性”。由于商标是将不同经营者所提供的商品或服务区别开的一种显著标记（吴汉东, 2019），因此商标的使用必然不是一次性和不可重复的，能够满足“可复制性”的标准。比较有争议的是“独创性”这一标准，即何种程度的创造是作者的“个性化选择和安排” （董晓敏, 2014）。司法实践中对此有宽松和严格两种标准。宽松标准认为只要作者在作品创作中加入的个性化印记并非过于细微就满足了独创性的要求。（董晓敏, 2014）典型案例可参考北京市一中院对“Boumpy”商标作出的判决【注2】。该案中争议商标对首字母“B”加入了艺术设计，因此字母“B”被视为图形，该商标整体被认定为组合商标。由于图形“B”享有在先登记的著作权且证据链完整，因此一中院认可了“B”图形设计者享有在先著作权（王斐, 2014），并宣告已注册的争议商标无效。由于著作权法及其实施条例中没有 “独创性”标准的具体规定，因此不同的法官对此的裁量标准有所差别。总体而言，在文字商标方面，对字母或者文字的简单设计，一般不予认可其独创性。绘画作品、雕塑作品和摄影作品的独创性相对更容易认定。
我国对采取“作品自愿登记”的原则，国家版权局和各省、自治区、直辖市版权局是负责作品登记的机关。著作权人可以按照《作品自愿登记试行办法》和有关机关的要求填写《作品登记申请表》来申请登记（国家版权局，2020），符合要求的申请人可以获得有效的《作品登记证书》。样图如下：【注3】
综上，如果某一商标在设计完成后，该标识符合《著作权法》定义的“作品”标准，则创作者除了可以将该标识申请注册商标之外，还可以向国家版权局申请登记著作权，以获得商标权和著作权的双重保护。
本文将在第二部分结合案例对注册商标侵犯先著作权的认定标准和保护的范围作出更详细的评述。
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注释：
注1：本文主要介绍实务中最常见的类型及其与著作权的关系，案例仅挑选了最常见的文字商标和图形商标。声音商标可能涉及到音乐作品的一部分，但是实务中案例较少。组合商标的本质是文字加图形的组合，涉及到的著作权争议和文字商标或图形商标一致，因此不再单独分析。
注2：北京市高级人民法院的终审判决中也维持了一中院的判决。
注3：国家版权局网站上给出的《作品登记证书》样本的文字内容和证书图片是分开的，本文在撰写时对两个内容进行了拼贴，仅供读者参考，请以有关机关出具的正式文件为准。所有权利均归属于国家版权局官网。
